La Cour de cassation s’est récemment prononcée sur la licéité de l’enregistrement d’un entretien préalable au licenciement, par un délégué syndical accompagnant un salarié, à l’insu de son employeur.

En l’espèce, l’employeur avait porté plainte contre le délégué syndical invoquant, notamment, l’atteinte à l’intimité de la vie privée par enregistrement de paroles tenues à titre privé ou confidentiel.

Une instruction étant diligentée, le juge d’instruction rendait finalement une ordonnance de non-lieu, décision confirmée par la chambre de l’instruction jugeant que l’entretien préalable entre dans le cadre de la seule activité professionnelle du plaignant.

C’est ainsi que l’employeur a formé un pourvoi en cassation et que par un arrêt du 12 avril 2023, la Cour de cassation a confirmé l’absence d’infraction (Cass. crim, 12 avril 2023 n° 22-83.581, F-D.).

I. Enregistrement de l’entretien préalable et atteinte à la vie privée : pas de risque pénal

Dans cette affaire, l’employeur soutenait que l’enregistrement fait par le délégué syndical portait atteinte à l’intimité de sa vie privée sur le fondement de l’article 226-1, 1° du Code pénal.

Pour rappel, l’article 226-1 du Code pénal puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :

1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;

2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.

3° En captant, enregistrant ou transmettant, par quelque moyen que ce soit, la localisation en temps réel ou en différé d’une personne sans le consentement de celle-ci.

La Cour de cassation retient que la chambre de l’instruction a fait une « exacte application » de l’article 226-1 du Code pénal et reprend l’argumentation de cette dernière considérant que :

– L’entretien préalable entre dans le cadre de la seule activité professionnelle du plaignant,

– Qu’un tel enregistrement n’est dès lors pas de nature à porter atteinte à l’intimité de sa vie privée,

– Quand bien même les propos enregistrés que l’employeur incriminait auraient été tenus dans un lieu privé.

La Haute juridiction applique ainsi strictement les dispositions du Code pénal, considérant que l’entretien préalable au licenciement entre uniquement dans le cadre de l’activité professionnelle.

Elle opère donc une distinction selon que les propos aient été enregistrés dans le cadre privé ou dans le cadre de l’activité professionnelle.

Toutefois, si l’enregistrement de l’entretien préalable n’entraine pas de poursuites pénales, ce moyen de preuve est-il pour autant recevable devant le conseil de prud’hommes ?

II.Droit à la preuve et principe de loyauté : de la possibilité de produire la retranscription d’un enregistrement de l’entretien devant le conseil de prud’hommes ?

L’administration de la preuve doit respecter le principe de loyauté dans les procédés mis en œuvre pour rechercher cette preuve en application de l’article 9 du Code de procédure civile ainsi que de l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Ainsi, en principe, l’enregistrement d’un entretien préalable sans le consentement du salarié ou de l’employeur constituerait un procédé déloyal rendant cette preuve irrecevable.

C’est en ce sens que la jurisprudence censurait les décisions admettant la recevabilité d’enregistrements réalisés à l’insu de l’intéressé (Cour de cassation, 6 octobre 2011, nº 10-21.823)

Toutefois, la position de la Cour de cassation a évolué ces dernières années.

L’arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation fait écho à la jurisprudence récente de la chambre sociale.

En effet, la chambre sociale a récemment assoupli sa position admettant que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Cass. Soc. 30 sept. 2020 n° 19-12058 – concernant la production d’éléments du compte Facebook d’une salariée par l’employeur).

De même la Cour d’appel de Paris a récemment jugé que l’illicéité d’un moyen de preuve au regard du principe de loyauté et le respect de la vie privée n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats.

Elle rappelle ainsi que le juge devra apprécier l’utilisation de cette preuve en mettant en balance le principe de loyauté et le droit à la preuve, lequel pouvait justifier la production d’éléments obtenu en méconnaissance de ce principe, à condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (CA Paris 18 janvier 2023 n°21/04506).

Le juge civil appréciera donc la recevabilité des éléments de preuve en effectuant un contrôle de proportionnalité pour décider si le mode de preuve est recevable sans que le salarié prenne le risque de poursuites pénales.

En tout état de cause, il faut toujours garder à l’esprit que le compte rendu d’entretien rédigé par le conseiller du salarié ou le salarié assistant le salarié à l’entretien préalable suffira le plus souvent amplement sans qu’il ne soit automatiquement nécessaire de produire une retranscription de l’entretien. Si vous êtes concernés par cet article ou si vous avez questions complémentaires, contactez notre cabinet.